Tráfico ou usuário? Como a Justiça diferencia o art. 28 do art. 33 da Lei de Drogas
Artigos agosto 24, 2026
Uma das maiores dúvidas quando se fala em Lei de Drogas é aparentemente simples: como saber se uma pessoa flagrada com drogas é usuária ou traficante?
A resposta também costuma ser simplificada: “depende da quantidade”.
Mas juridicamente não é tão simples assim.
Duas pessoas podem ser encontradas com a mesma quantidade de determinada droga e receber enquadramentos completamente diferentes. Uma pode ser considerada usuária e a outra acusada de tráfico. Isso acontece porque a Lei nº 11.343/2006 não criou, como regra geral para todas as drogas, uma tabela dizendo que determinada quantidade significa uso e outra quantidade significa tráfico.
A análise depende das circunstâncias concretas de cada caso e, no caso especÃfico da maconha, atualmente também precisamos considerar aquilo que o Supremo Tribunal Federal decidiu no Tema 506.
Para entender essa diferença, primeiro precisamos conhecer os dois dispositivos.
O que diz o art. 28 da Lei de Drogas?
O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 trata daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal.
O elemento fundamental, portanto, está na finalidade. A droga é destinada ao próprio consumo.
É justamente por isso que encontrar uma pessoa simplesmente portando determinada substância não permite concluir automaticamente que existe tráfico. É necessário compreender o contexto daquela posse.
A própria Lei de Drogas estabeleceu critérios para isso. O §2º do art. 28 determina que, para avaliar se a droga era destinada ao consumo pessoal, devem ser consideradas a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente.
Perceba, portanto, que a quantidade é apenas um dos elementos considerados pela legislação.
Esse detalhe é fundamental.
E o que caracteriza o tráfico do art. 33?
O art. 33 possui uma dimensão completamente diferente. Ele prevê uma série de condutas relacionadas ao tráfico, como importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar a consumo ou fornecer drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
E existe aqui uma informação que costuma surpreender quem ainda está começando a estudar a Lei de Drogas: não é necessário que exista uma venda para configurar tráfico.
A pessoa não precisa necessariamente ser flagrada recebendo dinheiro de alguém.
Dependendo das circunstâncias, guardar, transportar ou ter drogas em depósito pode configurar o art. 33. É justamente por isso que a análise do contexto é tão importante.
Então qual quantidade transforma usuário em traficante?
Para a maioria das drogas, não existe uma resposta matemática.
Não existe uma regra geral dizendo, por exemplo, que 5 gramas são uso e 10 gramas são tráfico.
A quantidade é relevante, evidentemente, mas precisa ser analisada juntamente com os demais elementos existentes no caso concreto.
Imagine duas situações: Na primeira, uma pessoa é encontrada com determinada quantidade de droga armazenada de uma única forma e afirma destiná-la ao próprio consumo. Não são encontrados elementos relacionados à comercialização. Na segunda, outra pessoa possui exatamente a mesma quantidade, mas a substância está dividida em diversas pequenas porções e, junto dela, são encontrados registros de negociações e outros elementos concretos indicativos de comércio.
A quantidade pode ser exatamente igual. O contexto probatório, entretanto, é completamente diferente.
É por isso que reduzir toda a discussão a “quantos gramas a pessoa tinha?” pode levar a conclusões equivocadas.
E as 40 gramas de maconha?
Aqui entra uma das mudanças mais importantes dos últimos anos.
Ao julgar o Tema 506 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu afastar os efeitos penais da posse de cannabis sativa para consumo pessoal e estabeleceu, até que o Congresso Nacional legisle sobre o assunto, uma presunção de usuário para quem possuir até 40 gramas de cannabis ou seis plantas-fêmeas.
Mas atenção: isso não significa que “até 40 gramas é sempre usuário” e “acima de 40 gramas é automaticamente traficante”.
Essa interpretação está errada. A presunção estabelecida pelo STF é relativa.
Isso significa que uma pessoa encontrada com menos de 40 gramas ainda poderá ser presa por tráfico quando existirem elementos objetivos indicando finalidade de comercialização. O próprio STF mencionou exemplos como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias, balança, registros de operações comerciais e informações encontradas em aparelho celular que indiquem mercancia.
Nessa hipótese, a autoridade policial deverá justificar concretamente por que está afastando a presunção de uso pessoal.
Da mesma maneira, acontece o inverso.
Uma pessoa encontrada com mais de 40 gramas de maconha não se transforma automaticamente em traficante. O próprio STF deixou claro que o juiz poderá reconhecer a condição de usuário quando existirem provas suficientes nesse sentido.
Portanto, as 40 gramas funcionam como um parâmetro de presunção, e não como uma fronteira absoluta entre usuário e traficante.
O STF legalizou a maconha?
Não.
Essa também é uma confusão muito comum desde o julgamento.
O Supremo não decidiu que a maconha passou a ser uma substância de comércio ou posse livre no Brasil.
O que ficou estabelecido é que não comete infração penal quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo cannabis para consumo pessoal. A conduta permanece ilÃcita em esfera extrapenal, podendo ocorrer apreensão da substância e aplicação das medidas estabelecidas pelo STF.
Portanto, descriminalização não significa legalização.
E existe outro detalhe importantÃssimo: o Tema 506 diz respeito especificamente à cannabis.
Não se deve pegar o parâmetro de 40 gramas estabelecido pelo Supremo e simplesmente aplicá-lo à cocaÃna, crack, ecstasy ou qualquer outra substância.
Por que essa diferença é tão importante?
Porque estamos falando de consequências jurÃdicas completamente diferentes.
Ser tratado juridicamente como usuário e responder por tráfico são situações que estão em extremos praticamente opostos da Lei de Drogas.
O art. 33 prevê pena severa e pode levar uma pessoa a passar anos privada de liberdade. Por isso, a definição entre uma situação e outra não pode ser feita com base em impressões pessoais ou fórmulas simplistas.
E aqui existe uma reflexão importante.
Durante muito tempo, a ausência de parâmetros objetivos suficientes permitiu que situações semelhantes recebessem tratamentos completamente diferentes. A mesma quantidade poderia ser interpretada de uma maneira em determinado contexto e de outra maneira em situação distinta.
Foi justamente uma das preocupações manifestadas pelo STF ao estabelecer o parâmetro referente à cannabis: reduzir decisões arbitrárias e tratamentos desiguais na diferenciação entre usuário e traficante.
Isso não elimina a análise do caso concreto, mas cria um ponto de partida mais objetivo.
A Lei de Drogas precisa ser estudada além dos arts. 28 e 33
Para quem está estudando Direito Penal, preparando-se para a OAB ou começando a atuar na advocacia criminal, existe outro erro comum: acreditar que estudar Lei de Drogas significa conhecer apenas usuário e tráfico.
A Lei nº 11.343/2006 é muito mais ampla.
Existem questões envolvendo tráfico privilegiado, associação para o tráfico, causas de aumento de pena, financiamento, colaboração, procedimento, apreensão de bens, competência, dosimetria da pena e diversos outros temas que podem modificar completamente a solução jurÃdica de um caso.
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Afinal, tráfico ou usuário?
Se você precisar guardar uma única ideia deste texto, guarde esta: não existe uma resposta baseada exclusivamente na quantidade da droga.
É necessário analisar a substância, a quantidade, as circunstâncias da apreensão e os demais elementos probatórios existentes.
E, especificamente em relação à cannabis, existe atualmente o parâmetro estabelecido pelo STF no Tema 506: até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas geram presunção relativa de destinação ao consumo pessoal.
Relativa.
Essa palavra faz toda a diferença.
Nem menos de 40 gramas impede, por si só, uma acusação por tráfico diante de elementos concretos de mercancia, nem possuir mais de 40 gramas transforma automaticamente alguém em traficante.
No Direito Penal, especialmente quando uma decisão pode significar anos de prisão, o contexto importa tanto quanto o número que aparece na balança.









